Pracabezgranic.info

Legalność samozatrudnienia w Niemczech

Zatrudnienie pracowników pociąga za sobą znaczne koszty. Zwłaszcza w Niemczech, wobec obowiązujących tam stawek wynagrodzenia, które zgodnie z tamtejszymi przepisami muszą być obowiązkowo stosowane wobec pracowników delegowanych z zagranicy. Do tego należy doliczyć koszty ubezpieczenia społecznego, oraz SOKA-BAU w budownictwie. Z tych powodów firmy poszukują możliwości zastąpienia pracowników najemnych usługami podwykonawców. Na tym polu dochodzi jednak niekiedy do nadużyć polegających na zawieraniu umów o dzieło lub umów zlecenia tylko dla pozoru – podczas, gdy rzeczywistym celem stron umowy (zleceniodawcy i zleceniobiorcy) jest, aby zleceniobiorca wykonywał swoją pracę tak samo jak pracownik.

Taka praktyka jest jednak ryzykowna, gdyż daje możliwość zakwestionowania  ważności umowy cywilno-prawnej zarówno przez organy kontrolujące przestrzeganie prawa pracy jak i przez samego pracownika. W prawie polskim zakaz stosowania umów cywilno-prawnych w sytuacji, gdy faktycznie ma miejsce stosunek pracy wynika wprost z Kodeksu Pracy

Kodeks Pracy Art. 22.
§ 1. Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
§ 11. Zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.
§ 12. Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.

W prawie niemieckim jest podobnie.

Jeżeli wykonywana praca obejmuje takie same czynności jakie wykonują pracownicy zleceniodawcy lub gdy praca odbywa się w mieszanych grupach z tymi pracownikami to może to prowadzić do zakwestionowania samodzielności. Podobnie nie może być mowy o samozatrudnieniu, jeżeli zleceniodawca zbyt daleko ingeruje w organizuję pracę zleceniobiorcy np. codziennie rano mówi mu co będzie dzisiaj do zrobienia.

Mówiąc najprościej, gdy zachodzi sytuacja, że zleceniobiorca zachowuje się tak jak pracownik i jest w taki sposób traktowny przez zleceniodawcę to mamy do czynienia z tzw. samozatrudnieniem pozornym, gdzie samodzielna działalność gospodarcza jest tylko fikcją.

Tak więc samozatrudnienie to nie jest "prosty trik" służący do obejścia prawa pracy. Nie wystarczy tylko zarejestrować działalności gospodarczej i umowę zawieraną z pracodawcą nazwać „umową o dzieło”. Także charakter pracy, jej przebieg, organizacja i stosunki panujące pomiędzy stronami umowy (zleceniodawcą i wykonującym pracę/usługę) powinny potwierdzać, że strona świadcząca usługi jest samodzielnym podmiotem gospodarczym.

W Niemczech dla ustalenia, czy nie zachodzi przypadek tzw. „samozatrudnienia pozorowanego” ("Scheinselbstständigkeit") niemieccy urzędnicy (kontrole prowadzi urząd celny - ZOLL) posługują się pięcioma kryteriami wstępnymi. Te kryteria są następujące:
1. Czy osoba prowadząca działalność gospodarczą zatrudnia inne osoby podlegające ubezpieczeniu społecznemu?
2. Czy świadczenia są wykonywane wyłącznie lub z zdecydowanej większości (przynajmnie w 5/6) na rzecz tego samego zleceniodawcy?
3. Czy w ramach samozatrudnienie wykonywane są takie same czynności jakie u tego samego lub porównywalnego zleceniodawcy z reguły wykonują pracownicy.
4. Czy występują typowe przejawy samodzielnej przedsiębiorczości, czy też zleceniobiorca w rzeczywistości wykonuje polecenia zleceniodawcy i jest włączony w organizację jego przedsiębiorstwa.
5. Czy zleceniobiorca wykonywał wcześniej taką samą pracę na rzecz zleceniodawcy jako pracownik?

Samo spełnienie któregoś z tych kryteriów nie rozstrzyga jeszcze o uznaniu, że występuje stosunek pracy. Jeżeli jednak przynajmniej 3 kryteria są spełnione to urząd celny wszczyna postępowanie wyjaśniające. W ramach postępowanie wyjaśniającego zarówno zleceniodawca jak i zleceniobiorca mogą składać wyjaśnienia zmierzające od usunięcia podejrzeń.

Wnioski

Zdecydowanie najlepsza jest sytuacja, gdy możemy mieć więcej niż jednego zleceniodawcę
Poza tym w przypadku samozatrudnienia regułą powinno być zawieranie ze zleceniodawcą umowy na piśmie, w której jest dość dokładnie określony zakres pracy jaka jest do wykonania. Nie wystarczą ogólniki w rodzaju, że zleceniodawca ma wykonywać „roboty budowlane”. Umowa powinna zawierać konkrety i szczegóły, jak np. specyfikacje prac, ceny jednostkowe,  ilości (np. przy malowaniu należy podać ilość m2).  Umowa powinna także zawierać inne typowe uzgodnienia, m. in. zasady odbioru wykonanej pracy, warunki gwarancji, termin płatności. Jakkolwiek w przypadku różnych drobnych usług (jak np. przy wspomnianym malowaniu) w Niemczech bywa w zwyczaju (choć rzadziej niż w Polsce) zawieranie umów ustnych, zawsze radzimy zawieranie umów na piśmie. Jest to bardzo przydatne, gdyż nie tylko stanowi zabezpieczenie swoich interesów wobec klienta, ale także w razie kontroli jest mocnym dowodem świadczącym o samozatrudnieniu, co usuwa podejrzenia o nielegalne podjęcie pracy najemnej.

Pozycja osoby pracującej na własny rachunek różni się od pozycji pracownika. Decydując się na pracę na zasadzie samozatrudnienia należy zdawać sobie sprawę, że różnica pomiędzy pracownikiem, a zleceniobiorcą pracującym na zasadzie samozatrudnienia nie polega jednak tylko na tym, że pierwszy zawiera z pracodawcą umowę o pracę, a drugi ma podpisaną umowę cywilno-prawną i wystawia za swoją pracę faktury. Oprócz tego mogą istnieć także inne kryteria rozstrzygające, czy w konkretnym przypadku pomiędzy stronami istnieje stosunek cywilno-prawny czy stosunek pracy.

W sytuacji, gdy osoba pracująca zachowuje się wobec swojego zleceniodawcy jak pracownik i tak jest przez niego traktowana to pomiędzy stronami istnieje stosunek pracy niezależnie od tego co mówi umowa zawarta na piśmie. Przepisy prawa pracy zakazują bowiem zawierania umów o innym charakterze niż umowa o pracę, jeżeli współpraca ma w rzeczywistości charakter pracy najemnej.

Tyle wynika z przepisów. A jakie wnioski płyną z tego dla osób chcących pracować na zasadzie samozatrudnienia w Niemczech lub zatrudniać kogoś na tej zasadzie?

Trzeba brać pod uwagę, że zakwestionowanie samodzielności gospodarczej i zakwalifikowanie jako pracownika rodzi obowiązek opłacania składek ubezpieczenia społecznego. Do tego dochodzą sankcje karne z powodu nielegalnego zatrudnienia. Tak więc samo zarejestrowanie działalności gospodarczej przez zleceniobiorcę to jeszcze nie wszystko. Trzeba jeszcze zadbać o przebieg pracy i stosunki panujące pomiędzy stronami oraz rodzaj i treść zawieranych umów. Po pierwsze nie powinno być rozbieżności pomiędzy tym co jest na papierze, a tym co odbywa się w rzeczywistości. Po drugie istniejące dokumenty (umowy, faktury) powinny być sporządzane prawidłowo i strannie.

Ryzyko związane z zarzutem samozatrudnienia pozorowanego uderza głównie w Zleceniodawcę, gdyż w razie problemów z prawem to on zostanie uznany za pracodawcę, który nielegalnie zatrudnia pracownika i to on będzie narażony na sankcje.  Ponadto należy wiedzieć o istniejącej w prawie niemieckim  zasadzie współodpowiedzialności za swoich podwykonawców – czyli wynajęcie kogoś inngo, kto jako nasz podwykonawca dopuści się nielegalnego zatrudnienia na naszej budowie nie ochroni nas przed odpowiedzialnością

Kryteria

Poniżej zamieszczany różne przykłady kwestii, jakie mogą być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu, czy w danym przypadku praca jest wykonywana na zasadzie samozatrudnienia czy może jest to praca najemna (albo samozatrudnienie pozorowane). Pojedyncze kwestie nie przesądzają sprawy, ale mogą stanowić istotne przesłanki. Osobę pracującą określamy jako "P". Znaki "X" oznaczają, czy dany fakt jest typowy dla samozatrudnienia, czy też dla pracy najemnej. Im więcej znaków "X", tym bardziej dany fakt jest znaczący: 
 

Poszczególne punkty, jak wspomniano powyżej, nie pozwalają definitywnie rozstzrzygnąć, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z rzeczywistym samozatrudnieniem, czy z pracą najemną. Jeżeli jednak w Twoim przypadku bardziej prawdziwe są sytuacje zaznaczone krzyżykami (zwłaszcza kilkoma) w polu zielonym, to będzie to świadczyć na korzyść samozatrudnienia, jeżeli natomiast jest odwrotnie, to będzie to wskazywać, że w rzeczywistości jesteś pracownikiem najemnym