
Pracabezgranic.info
doradztwo dla pracujących za granicą
Legalność samozatrudnienia w Niemczech
Zatrudnienie pracowników pociąga za sobą znaczne koszty. Zwłaszcza w Niemczech, wobec obowiązujących tam stawek wynagrodzenia, które zgodnie z tamtejszymi przepisami muszą być obowiązkowo stosowane wobec pracowników delegowanych z zagranicy. Do tego należy doliczyć koszty ubezpieczenia społecznego, oraz SOKA-BAU w budownictwie. Z tych powodów firmy poszukują możliwości zastąpienia pracowników najemnych usługami podwykonawców. Na tym polu dochodzi jednak niekiedy do nadużyć polegających na zawieraniu umów o dzieło lub umów zlecenia tylko dla pozoru – podczas, gdy rzeczywistym celem stron umowy (zleceniodawcy i zleceniobiorcy) jest, aby zleceniobiorca wykonywał swoją pracę tak samo jak pracownik.
Taka praktyka jest jednak ryzykowna, gdyż daje możliwość zakwestionowania ważności umowy cywilno-prawnej zarówno przez organy kontrolujące przestrzeganie prawa pracy jak i przez samego pracownika. W prawie polskim zakaz stosowania umów cywilno-prawnych w sytuacji, gdy faktycznie ma miejsce stosunek pracy wynika wprost z Kodeksu Pracy
Kodeks Pracy Art. 22.
§ 1. Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
§ 11. Zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.
§ 12. Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.
W prawie niemieckim jest podobnie.
Jeżeli wykonywana praca obejmuje takie same czynności jakie wykonują pracownicy zleceniodawcy lub gdy praca odbywa się w mieszanych grupach z tymi pracownikami to może to prowadzić do zakwestionowania samodzielności. Podobnie nie może być mowy o samozatrudnieniu, jeżeli zleceniodawca zbyt daleko ingeruje w organizuję pracę zleceniobiorcy np. codziennie rano mówi mu co będzie dzisiaj do zrobienia.
Mówiąc najprościej, gdy zachodzi sytuacja, że zleceniobiorca zachowuje się tak jak pracownik i jest w taki sposób traktowny przez zleceniodawcę to mamy do czynienia z tzw. samozatrudnieniem pozornym, gdzie samodzielna działalność gospodarcza jest tylko fikcją.
Tak więc samozatrudnienie to nie jest "prosty trik" służący do obejścia prawa pracy. Nie wystarczy tylko zarejestrować działalności gospodarczej i umowę zawieraną z pracodawcą nazwać „umową o dzieło”. Także charakter pracy, jej przebieg, organizacja i stosunki panujące pomiędzy stronami umowy (zleceniodawcą i wykonującym pracę/usługę) powinny potwierdzać, że strona świadcząca usługi jest samodzielnym podmiotem gospodarczym.
W Niemczech dla ustalenia, czy nie zachodzi przypadek tzw. „samozatrudnienia pozorowanego” ("Scheinselbstständigkeit") niemieccy urzędnicy (kontrole prowadzi urząd celny - ZOLL) posługują się pięcioma kryteriami wstępnymi. Te kryteria są następujące:
1. Czy osoba prowadząca działalność gospodarczą zatrudnia inne osoby podlegające ubezpieczeniu społecznemu?
2. Czy świadczenia są wykonywane wyłącznie lub z zdecydowanej większości (przynajmnie w 5/6) na rzecz tego samego zleceniodawcy?
3. Czy w ramach samozatrudnienie wykonywane są takie same czynności jakie u tego samego lub porównywalnego zleceniodawcy z reguły wykonują pracownicy.
4. Czy występują typowe przejawy samodzielnej przedsiębiorczości, czy też zleceniobiorca w rzeczywistości wykonuje polecenia zleceniodawcy i jest włączony w organizację jego przedsiębiorstwa.
5. Czy zleceniobiorca wykonywał wcześniej taką samą pracę na rzecz zleceniodawcy jako pracownik?
Samo spełnienie któregoś z tych kryteriów nie rozstrzyga jeszcze o uznaniu, że występuje stosunek pracy. Jeżeli jednak przynajmniej 3 kryteria są spełnione to urząd celny wszczyna postępowanie wyjaśniające. W ramach postępowanie wyjaśniającego zarówno zleceniodawca jak i zleceniobiorca mogą składać wyjaśnienia zmierzające od usunięcia podejrzeń.
Wnioski
Zdecydowanie najlepsza jest sytuacja, gdy możemy mieć więcej niż jednego zleceniodawcę
Poza tym w przypadku samozatrudnienia regułą powinno być zawieranie ze zleceniodawcą umowy na piśmie, w której jest dość dokładnie określony zakres pracy jaka jest do wykonania. Nie wystarczą ogólniki w rodzaju, że zleceniodawca ma wykonywać „roboty budowlane”. Umowa powinna zawierać konkrety i szczegóły, jak np. specyfikacje prac, ceny jednostkowe, ilości (np. przy malowaniu należy podać ilość m2). Umowa powinna także zawierać inne typowe uzgodnienia, m. in. zasady odbioru wykonanej pracy, warunki gwarancji, termin płatności. Jakkolwiek w przypadku różnych drobnych usług (jak np. przy wspomnianym malowaniu) w Niemczech bywa w zwyczaju (choć rzadziej niż w Polsce) zawieranie umów ustnych, zawsze radzimy zawieranie umów na piśmie. Jest to bardzo przydatne, gdyż nie tylko stanowi zabezpieczenie swoich interesów wobec klienta, ale także w razie kontroli jest mocnym dowodem świadczącym o samozatrudnieniu, co usuwa podejrzenia o nielegalne podjęcie pracy najemnej.
Pozycja osoby pracującej na własny rachunek różni się od pozycji pracownika. Decydując się na pracę na zasadzie samozatrudnienia należy zdawać sobie sprawę, że różnica pomiędzy pracownikiem, a zleceniobiorcą pracującym na zasadzie samozatrudnienia nie polega jednak tylko na tym, że pierwszy zawiera z pracodawcą umowę o pracę, a drugi ma podpisaną umowę cywilno-prawną i wystawia za swoją pracę faktury. Oprócz tego mogą istnieć także inne kryteria rozstrzygające, czy w konkretnym przypadku pomiędzy stronami istnieje stosunek cywilno-prawny czy stosunek pracy.
W sytuacji, gdy osoba pracująca zachowuje się wobec swojego zleceniodawcy jak pracownik i tak jest przez niego traktowana to pomiędzy stronami istnieje stosunek pracy niezależnie od tego co mówi umowa zawarta na piśmie. Przepisy prawa pracy zakazują bowiem zawierania umów o innym charakterze niż umowa o pracę, jeżeli współpraca ma w rzeczywistości charakter pracy najemnej.
Tyle wynika z przepisów. A jakie wnioski płyną z tego dla osób chcących pracować na zasadzie samozatrudnienia w Niemczech lub zatrudniać kogoś na tej zasadzie?
Trzeba brać pod uwagę, że zakwestionowanie samodzielności gospodarczej i zakwalifikowanie jako pracownika rodzi obowiązek opłacania składek ubezpieczenia społecznego. Do tego dochodzą sankcje karne z powodu nielegalnego zatrudnienia. Tak więc samo zarejestrowanie działalności gospodarczej przez zleceniobiorcę to jeszcze nie wszystko. Trzeba jeszcze zadbać o przebieg pracy i stosunki panujące pomiędzy stronami oraz rodzaj i treść zawieranych umów. Po pierwsze nie powinno być rozbieżności pomiędzy tym co jest na papierze, a tym co odbywa się w rzeczywistości. Po drugie istniejące dokumenty (umowy, faktury) powinny być sporządzane prawidłowo i strannie.
Ryzyko związane z zarzutem samozatrudnienia pozorowanego uderza głównie w Zleceniodawcę, gdyż w razie problemów z prawem to on zostanie uznany za pracodawcę, który nielegalnie zatrudnia pracownika i to on będzie narażony na sankcje. Ponadto należy wiedzieć o istniejącej w prawie niemieckim zasadzie współodpowiedzialności za swoich podwykonawców – czyli wynajęcie kogoś inngo, kto jako nasz podwykonawca dopuści się nielegalnego zatrudnienia na naszej budowie nie ochroni nas przed odpowiedzialnością
Kryteria
Poniżej zamieszczany różne przykłady kwestii, jakie mogą być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu, czy w danym przypadku praca jest wykonywana na zasadzie samozatrudnienia czy może jest to praca najemna (albo samozatrudnienie pozorowane). Pojedyncze kwestie nie przesądzają sprawy, ale mogą stanowić istotne przesłanki. Osobę pracującą określamy jako "P". Znaki "X" oznaczają, czy dany fakt jest typowy dla samozatrudnienia, czy też dla pracy najemnej. Im więcej znaków "X", tym bardziej dany fakt jest znaczący:
Sytuacja opisana poniżej |
jest bardziej typowa dla.. |
|
samo- |
pracy najemnej |
|
Zanim P zarejestrował swoją firmę pracował u zleceniodawcy jako pracownik |
|
X |
P nie posiada własnego warsztatu pracy i korzysta głównie z urządzeń i narzędzi zleceniodawcy |
|
X |
P prowadzi działalność reklamowo-marketingową; np. umieszcza reklamy w prasie, posiada stronę internetową, może udowodnić, że składał swoją ofertę większej liczbie potencjalnych klientów |
XX |
|
P współpracuje ze zleceniodawcą doraźnie, niekiedy przyjmuje od niego zlecenia a innym razem nie. |
X |
|
P prowadził działalność gospodarczą dużo wcześniej niż rozpoczął pracę dla aktualnego zleceniodawcy |
XX |
|
P otworzył działalność gospodarczą bezposrednio przed rozpoczęciem pracy dla zleceniodawcy |
|
X |
P pracuje w grupie osób z których wszyscy otworzyli działalność gospodarczą bezpośrednio przed rozpoczęciem pracy dla tego samego zleceniodawcy |
|
XX |
P wykonuje taką samą pracę, jaka jest przedmiotem działalności przedsiębiorstwa zleceniodawcy i jaką u zleceniodawcy z reguły wykonują pracownicy |
|
X |
P pracuje na terenie przedsiębiorstwa zleceniodawcy |
|
X |
P ma takie same godziny pracy jak pracownicy zleceniodawcy |
|
X |
Godziny pracy P są kontrolowane / ewidencjonowane przez zakład zleceniodawcy |
|
XX |
P ma swobodę w kształtowaniu swoich godzin pracy. Zleceniodawcy nie interesuje w jakich godzinach i ile godzin P pracuje |
X |
|
P wykonuje pracę w grupie razem z pracownikami zleceniodawcy, jest włączony w organizację jego przedsiębiorstwa |
|
XXX |
P jest podporządkowany służbowo zleceniodawcy, wykonuje na bieżąco jego polecenia lub polecenia osób pełniących funkcje kierownicze w przedsiębiorstwie zleceniodawcy |
|
XXX |
P wykonuje pracę jaka nie jest przedmiotem działalności przedsiębiorstwa zleceniodawcy (np. remontuje pomieszczenia na zlecenie dentysty) |
X |
|
P wykonuje (lub wykonywał w przeszłości) swoje usługi także na rzecz innych zleceniodawców. Aktualny zleceniodawca nie jest jego jedynym klientem |
XX |
|
P wykonuje pracę na rzecz kilku klientów jednocześnie |
XXX |
|
Zleceniodawca zapewnia P nieodpłatne wyżywienie i zakwaterowanie |
|
X |
Praca wykonywana przez P jest rozliczana na podstawie przepracowanego czasu (praca na godziny) |
|
X |
Praca wykonywana przez P jest rozliczana na podstawie mierzalnych efektów; np. ilości wykonanych sztuk jakiegoś elementu, metrów kwadratowych pomalowanej powierzchni lub na podstawie w inny sposób z góry ustalonej ceny, która jest niezależna od czasu poświęconego na jej wykonanie |
X |
|
P jest zobowiązany do udzielenia gwarancji za wykonaną pracę |
X |
|
Gwarancja udzielana przez P jest tylko zapisem w umowie, ale nie jest egzekwowana w rzeczywistości. |
|
X |
P zatrudnia pracowników lub podwykonawców |
XX |
|
P sam zajmuje się swoimi sprawami rozliczeniowymi takimi jak rachunki czy podatki (lub sam zleca ich wykonanie przez biuro rachunkowe) |
X |
|
Rachunki za pracę wykonywaną przez P są wystawiane przez zleceniodawcę |
|
X |
P wykonuje na bieżąco ustne polecenia zleceniodawcy, zakres pracy do wykonania jest ustalany przez zleceniodawcę na bieżąco zależnie od potrzeb. Czas pracy P jest do dyspozycji zleceniodawcy. |
|
XXX |
Zakres pracy wykonywanej przez P jest precyzyjnie ustalony w pisemnej umowie. Zanim P wykona dodatkową pracę musi ona zostać zlecona na przez zleceniodawcę na piśmie |
XXX |
|
Mówiąc o swoim zleceniodawcy P używa takich określeń jak "mój pracodawca", "szef" itp. |
|
X |
Mówiąc o swoim zleceniodawcy P używa takich określeń jak "mój klient", "firma X" itp. |
X |
|
P posiada własne dokumenty związane z wykonywaną pracą (np. własne plany montowanych instalacji, własne harmonogramy prac) |
X |
|
P nie posiada własnych planów. Wszelkie instrukcje otrzymuje od zleceniodawcy w formie ustnej lub tylko fragmentarycznie |
|
X |
P ma uzgodniony ze zleceniodawcą terminarz prac na długo do przodu. P wie kiedy mają być skończone poszczególne etapy pracy. |
X |
|
Umowa zawarta pomiędzy P a zleceniodawcą opiewa na z góry określoną konkretną sumę (wartość zlecenia), którą ma otrzymać P po skończeniu pracy. |
X |
|
P nie wie jaka będzie wartość zlecenia, które wykonuje - będzie to wiedział, gdy skończy pracę. |
|
X |
Zleceniodawca przenosi P na różne stanowiska pracy i przydziela mu zadania wg swoich potrzeb. |
|
XX |
Pracownicy zleceniodawcy pomagają P przy jego pracy, a on pomaga im, kończy pracę za nich, gdy mają inne zadania, albo oni kończą jego pracę, gdy Zleceniodawca przydziela mu inne zadania. |
|
XX |
Pracownicy zleceniodawcy poprawiają pracę wykonaną przez P, kiedy on nie ma czasu, bo ma już inne zadanie. |
|
XX |
P musi poprawiać swoje usterki sam i nieodpłatnie. |
XX |
|
P ma prawo do płatnego urlopu i/lub świadczeń na wypadek choroby. |
|
XX |
P może korzystać nieodpłatnie z samochodu, telefonu zleceniodawcy oraz z urządzeń i udogonień dostępnych poza tym tylko pracownikom zleceniodawcy. |
|
X |
Z rachunków wystawianych przez P dokładnie wynika zakres i ilość wykonanej pracy. |
X |
|
Z rachunku wystawianego przez P wynika tylko rodzaj wykonywanej pracy. |
|
X |
P ponosi ryzyko swojej działalności. Zgodnie z zawartą umową, jeżeli wykonana przez niego praca nie da zamierzonego efektu lub ulegnie zniszczeniu przed dokonaniem odbioru przez zleceniodawcę to P nie będzie miał prawa do wynagrodzenia |
X |
|
Poszczególne punkty, jak wspomniano powyżej, nie pozwalają definitywnie rozstzrzygnąć, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z rzeczywistym samozatrudnieniem, czy z pracą najemną. Jeżeli jednak w Twoim przypadku bardziej prawdziwe są sytuacje zaznaczone krzyżykami (zwłaszcza kilkoma) w polu zielonym, to będzie to świadczyć na korzyść samozatrudnienia, jeżeli natomiast jest odwrotnie, to będzie to wskazywać, że w rzeczywistości jesteś pracownikiem najemnym
Waldemar Kosciukiewicz CONSULTING ul. Armii Krajowej 13, 59-900 Zgorzelec
Telefon 75 7719765 :: Fax 75 6126854 :: wk@pracabezgranic.info